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Oct 02. 2024
저출산 시대와 대리모 계약: 무료 카지노 게임매죄의 적용?
우리나라는 지금 국가의 존립마저 위협받는 심각한 저출산 문제에 직면해 있습니다. 통계청에 따르면 2022년 우리나라의 합계출산율은 0.78명으로 세계에서 가장 낮은 수준이고, 이제 이것을 모르는 사람은 없습니다. 합계 출산율이라는 것은 한 여성이 평생 낳을 것으로 예상되는 평균 자녀 수를 의미하는데, 최소한 현재의 인구를 유지하려면 2.1명이 되어야 한다는 점에서 0.78명은 정말 절망적인 수치입니다.
어쩌다 이렇게 되었는지에 관해 우리는 장시간 토론할 수도 있을 것입니다. 그러나 이러한 추세가 지속된다면 우리 대한민국은 국가의 소멸까지도 우려해야 하는 상황이고, 불과 몇 세대 후면현실이 될 일이므로,지금 우리에게 가장 부족한 것은 시간입니다.바로이 시점에도 출산율은 지속적으로 하락하고 있으며, 여기에 자연적으로 따라오는 생산연령 인구감소와 고령화는,사회전반에 걸쳐아무리 생각해도 답을 찾을 수 없는 문제들만 만들어 내고 있습니다.
이러한 상황의 한쪽에서는 아이를 간절히 원하는 부부들이 있지만, 여러 이유로 자연 임신이 어려운 경우도 한몫 거들고 있습니다. 특히 고령 출산의 위험성이나 불임 등의 의료적 문제로 인해 대안적출산 방법을 찾는 부부들이 현실적으로 늘어나고 있는 것도 사실이고, 그중 하나가 바로 대리모를 통한 출산입니다. 오늘은 이 문제에 대해 생각해 보는 시간을 갖도록 하겠습니다.
편의상 이 사건의 행위자를 A 씨라고 하겠습니다.
A 씨는 아내가 고령으로 자연 임신이 불가능하자, 아내의 동의를 받아 대리모 계약을 체결하기로 결심합니다. 그래서 인터넷 검색을 통해 대리모 업체를 알아내게 되었고, 대리모 업체가 지정한 병원에 가서 자신의 정자를 제공하였고 이 정자는 대리모의 난자와 수정되어 A 씨는 드디어 꿈에 그리던 아이를 얻었습니다.
그래서 약속된 수고비 5,000만 원을 업체에 지급하면서 아이를 인도받은 후, 지금까지 10년이 넘는 시간 동안 친자식처럼(아니 친자식이기도 하지요) 사랑으로 키워왔고, 비교적 넉넉한 가정형편 덕에 각종 과외다 학원이다 해서 한 달 교육비만무려500만 원이 넘게 지출해 오고 있습니다.
그러나 최근 수사기관은 A 씨의 행위를 '공정증서원본불실기재죄'와 무료 카지노 게임복지법상 '무료 카지노 게임매매죄'로 수사하고 있습니다. 여기서 우리는 과연 이러한 수사가,그리고 예정된 법적용이 타당한지 깊이 있게 논의하고 생각해 볼 필요가 있습니다.
먼저 우리 실정법을 살펴봅니다. 무료 카지노 게임복지법 제17조 제1호는 무료 카지노 게임의 매매를 금지하고 이를 어기면 10년 이하의 징역에 처하도록 하고 있습니다.
무료 카지노 게임복지법 제71조(벌칙)① 제17조 제1호를 위반한 자는 벌금형 없이 10년 이하의 징역에 처한다.
무료 카지노 게임복지법 제17조(금지행위)누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 무료 카지노 게임을 매매하는 행위
위 구성요건을 해석해 보면 이렇습니다.
이 처벌규정의 객체는 '무료 카지노 게임'으로서 18세 미만의 미성년자이고(이 법 제3조에서는 “무료 카지노 게임”이란 18세 미만인 사람을 말한다고 정의합니다), 여기서의 행위는 '매매'로서 '무료 카지노 게임을 거래의 대상으로 삼는 행위'를 의미합니다.
그런데 무릇 어떤 법이 제정되면서 형사처벌을 규정한 구성요건을 두고 있다면, 그 구성요건의 해석은 그 법이 목표하는 취지, 즉 무료 카지노 게임의 권리와 복지를 보호하고 무료 카지노 게임을 착취로부터 구제하려는 목적에 부합하도록 이루어져야 함은 당연할 것입니다.
A 씨의 행위를 자세히 분석해 봅시다. 그는 아이를 얻기 위한 수단으로 대리모를 선택했으며, 이는 가족을 이루고자 하는 순수한 목적 하나에서 비롯되었고, 이 과정에서 A 씨와 그의 아내는 대리모의 신체적, 정신적 고통을 깊이 이해하고, 대리모에게 합당한 보상을 제공하려는 도덕적, 윤리적 책임을 다하고자 노력했습니다.
이 결정은 가족을 이루기 위한 사랑과 희생의 과정이었지, 달리 아이를 싼값에 사와서비싼 값에 염전 노예로 팔려고 했던 것이 아닙니다.
그가 지급한 금액 5,000만 원을 어떻게 볼지 문제 될 수가 있을 수 있지만, 누가 보더라도 이것은 임신과 출산 과정에서 신체적, 정신적 고통을 감내해야 하는 대리모의 노력과 시간에 대한 합당한 보상입니다.
예를 들어, 미국과 캐나다 등에서는 대리모 계약에 대한 보상으로 평균적으로 4만~6만 달러(약 4,800만 원에서 7,200만 원)가 지급되며, 이는 대리모의 신체적, 정신적 부담에 대한 보상이지 이 돈을 '아기 값'으로 보는 예는 없습니다. 누가 보더라도 A 씨가 지급한 금액은 국제적 기준에 부합하는 대리모에 대한 보상이지, 아기를 '구매'하려는 '매수대금'일 수는 없습니다.
무엇보다 A 씨는 아이를 자신의 친자식으로서사랑으로 양육하였고, 아이의 복지를 해치는 행위라는 것은 관념 할 수도 없었습니다. 실제 자기 유전자를 가진 친 자식이기 때문입니다. 따라서 A 씨의 행위가 무료 카지노 게임매매죄의 구성요건인 '무료 카지노 게임을 구입한행위'에 해당하는지에는 근본적인 의문이 제기될 수밖에 없습니다.
법의 취지에 부합하는 해석을 해보자면, '무료 카지노 게임매매'라는 것은 무료 카지노 게임을 상품화하여 상업적 이익을 추구하거나, 결과적으로 '무료 카지노 게임의 복지를 해치는 행위로써의 실력적 지배 이전'을 의미할 것입니다. 예를 들어, 국제 무료 카지노 게임권리협약(UNCRC)에서도 무료 카지노 게임을 거래의 대상으로 삼아 상업적 목적으로 착취하는 행위를 엄격히 금지하고 있으며, 학문적 정의 또한 무료 카지노 게임의 인격과 복지를 보호하지 않는 모든 형태의 거래를 무료 카지노 게임로 간주합니다.
그러나 A 씨의 모든 행위는 아이의 복지를 최우선적으로 고려하고 있었으며, 자기 자식을 이용해 상업적 이익을 취하려는 의도라는 것은 존재한 적이 없습니다. 즉 이것은 무료 카지노 게임매매죄를 처벌하려는 입법 목적과는 전혀 상관이 없는 행위인 것입니다.
더구나 이 사건이 기소되거나 문제될 경우, 아이에게 미칠 심각한 정서적, 심리적 영향을 고려해야 합니다. 현재 아이는 A 씨와 그의 아내를 친부모로 알고 자라고 있으며, 지난 10년 동안 가족으로서 깊은 유대감을 쌓아왔고, 안정된 가정환경의 사랑과 보살핌 속에서 성장해 왔습니다. 이러한 유대감은 아이의 정서적 안정과 건강한 발달에 중요한 역할을 해왔습니다.
그런데 갑작스럽게 자신의 출생의비밀이 폭로되고, 부모는 범죄 혐의로 수사를 받는 상황에 처하고 있습니다. 아직 아이에게는 비밀로 하고 있지만 이것이 알려질 경우에 아이는 심각한 정서적 충격과 불안을 겪을 수밖에 없습니다.
왜냐하면 아이의 입장에서 보면 자신의 탄생이 범죄가 되는지 여부가 이 사건의 쟁점이 되기 때문입니다. 이것은 아이에게 심리적 트라우마를 남길 것이고, 경우에 따라 가족해체의 위기로까지 이어질 수 있습니다. 설령 가정에서의 문제는 어떻게 넘어간다 하더라도 학교나 사회에서 낙인이 찍힐 위험이 있으며, 또래 관계에서의 어려움도 넉넉히 예상됩니다.
아이의 인격 형성과 미래에 부정적인 영향을 미칠 수 있는 심각한 사안이라는 것입니다.
여기서 우리가 의지해야 하는 법논리가 있다면, 지금 적용하려고 하는 법이 아이의 복지를 최우선으로 고려되어야 함을 천명한 '무료 카지노 게임복지법'이라는 점그 자체입니다. 이 법률은 무료 카지노 게임의 권리와 복지를 보호하기 위해 존재합니다.
그런데도 인신매매를 염두에 두고 규정된 무료 카지노 게임매매죄의 구성요건을 이런 상황에까지 적용시키면, 이것은 아이의 안정된 가정환경을 송두리째 무너뜨리고 심각한 정서적 가해행위를 하는 것이며, 무엇보다 처벌규정을 만들어서라도 달성하려했던이 법의 목적 달성 취지 자체에 부합하지 않습니다.
법의 해석은 입법 목적에 부합하도록 이루어져야 하며, 무료 카지노 게임복지법의 목적은 무료 카지노 게임의 권리와 복지를 보호하는 데 있습니다. A 씨의 행위는 무료 카지노 게임을 착취하거나 상업적 이익을 위해 아이를 돈 주고 사 온 것이 아닙니다. 더 이상 자신의 자식을 얻기 어려운 상태가 되자 대리모 계약을 통해 자신의 자식을 얻은 것입니다.
그런데 '대리모 계약'은 아직 한국에서 명확한 법적 규제가 부재한 영역입니다.
제가 확인해 본 바에 따르면, 하급심에서 이를 무효로 본 예(서울가정법원 2018. 5. 9. 선고 2018브 15 판결)가 있기는 하나 동시에대리모 약정이 있었다고 하더라도 대리모 계약조항 중 '자신이 낳은 자식을 상대로 면접교섭을 못하게 하는 계약조항'은 천부의 권리를 부인하는 것으로써 민법 제103조 위반으로 무효라고 하여 마치 대리모 계약 그 자체가 무효는 아닌 것처럼 보는 예(서울가정법원 2009. 4. 10. 선고 2009브 16 판결)가 모두보일 뿐, 대법원의 판단은 아직 없어 보입니다.
그러나 아무리 판례를 뒤져봐도 이를 무료 카지노 게임매매죄로 처벌한 사례는 없습니다.
민사상 계약의 무효가 형사상 바로 범죄가 되는 것도아닙니다. 형사처벌을 위해서는 법률에서 정한 구성요건의 충족이 필요합니다. 즉 대리모 계약이 무효라고 하더라도 이는 민사상의 효력 문제이며, 그 계약상의금전 지급이 자동으로 형사상 매매대금으로 전환되지 않습니다.해석으로죄를 만들어낼수는 없습니다
다른 나라의 사례를 보더라도 '대리모 계약'과 '무료 카지노 게임매매'는 명확히 구분됩니다.
미국, 영국, 캐나다 등 우리가 아는 모든 선진국에서는 대리모 계약이 합법이며, 이를 통해 가족을 이루는 것을 인정하고 있습니다.
이러한 국가에서는 대리모 계약에 대한 법적 규제를 통해 대리모와 의뢰 부부, 그리고 그 아이의 권리를 법으로 규정해 보호하면 했지, 그렇게 아이를 얻었다고 하여 그 부모를무료 카지노 게임로 처벌하는예는 없습니다. 없는 게 아니라 그렇게 생각하는 것 자체가 불가능하기 때문입니다.
저출산 문제가 너무나도 심각한 우리나라라면 이제 다양한 출산 방법과 가족 구성에 대한 열린 논의가 필요한 시점입니다. 아이를 간절히 원하는 부부에게 대리모는 하나의 선택지가 될 수 있습니다.
오히려 대리모 계약을 통해 태어난 아이의 복지와 권리를 친자식과 동일하게 보호하기 위해서 합리적인 제도를 마련하고 사회적 인식을 제고해야 할 판에, 만약 이 사건이 법적으로 문제 되어기소된다면, 아이는 자신의 탄생이 범죄라는사실에 대한 혼란과 고통을 겪을 것입니다.
이는 결국 아이의 정신적 건강과 사회적 적응에 심각한 장애를 초래할 수 있고, 이와 같은 법적용은 아이의 복지를 해치는 방향으로 나아갈 수밖에 없으므로, 그것은 본말이 전도된 결과를 낳게 될 것입니다.
결론적으로 A 씨의 행위는 무료 카지노 게임매매죄에 해당하지 않습니다. 해당해서는 안됩니다. 국제 무료 카지노 게임권리협약(UNCRC)과 선진국의 관련 판례들 역시 대리모 계약을 통한 출산을 무료 카지노 게임로 보지 않으며, 이를 통해 가족을 이루려는 노력은 법적으로 보호받아야 합니다.
국내외 학자들도 대리모 계약의 경우 무료 카지노 게임의 복지와 권리 보호에 중점을 두어야 하고, 상업적 착취와는 구분되어야 한다는 견해를 지지하고 있으며, 무료 카지노 게임매매죄는 원래 '무료 카지노 게임을 상품처럼 거래하여 착취나 학대의 목적으로 이용하려는 행위'를 처벌하기 위해 제정되었던 것이라는 취지에 하등의 의문을 가지고 있지 않습니다.
무료 카지노 게임복지법은 무료 카지노 게임을 납치하거나 구매하여 성적착취, 강제노동, 장기적출, 무료 카지노 게임이용 범죄(마약운반, 절도교사) 등의 중대한 인권 침해 행위를막으려고 이 규정을 둔 것이지, 저출산 사회에서 가족을 이루고자 하는 사람이라면 가질 수 있는 바람으로,자신의 유전자를 가진 자식을 헌신으로 키워온 사람을 처단하거나 자신이 태어난 것이 범죄라는 것을 그 아이에게 일깨워 주기 위해 만든 죄가 아닙니다.
법률이 있다면 그 법은 이러한 개인의 노력과 아이의 행복한 성장을 보호해야 합니다.
이런 작은 노력들이 모여 우리는 다양한 가족 형태를 인정하고,
저출산 문제를 해결하는 데 한 걸음 더 나아갈 수 있을 것입니다.
"Laws are made for man, not man for laws."
"법은 인간을 위해 만들어진 것이지, 인간이 법을 위해 존재하는 것이 아니다." - John Locke
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<2024. 7. 22. 이글의 모든 저작권은 전상민 변호사에게 있습니다.
