카지노 게임에 대한 2가지 쟁점
최상목 대통령 권한대행은 마은혁 헌법재판소 후보자 임명을 보류하였다. 이에 대하여 우원식 국회의장은 최상목 권한대행에 의해 국회의 권한이 침해되었다고 주장하며 권한쟁의심판을 제기하였다. 내일 해당 심판의 결정이 선고되는데, 국회의장이 국회의 의결절차 없이 권한쟁의심판을 제기할 수 있는지, 그리고 헌법재판소가 국회의 권한 침해를 인정할 경우 최상목 대통령 권한대행이 마은혁 후보자를 임명해야 하는 의무가 있는지가 문제된다.
우선카지노 게임이란, 권한쟁의심판은 국가기관 상호간 또는 국가기관과 지방자치단체 간 그리고 지방자치단체 상호간에 헌법과 법률에 의한 권한과 의무의 존부와 범위에 관하여 다툼이 발생한 경우에 헌법소송을 통하여 이를 유권적으로 심판함으로써각 기관에게 주어진 권한을 보호함과 동시에 객관적 권한질서의 유지를 통해서 국가기능의 수행을 원활히 하고, 국가기관 및 지방자치단체라는 수평적 및 수직적 권력 상호간의 견제와 균형을 유지시켜 헌법이 정한 권능질서의 규범적 효력을 보호하기 위한 제도이다(2011헌라1). 특히 해당 심판은 청구인이 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 권한이 피청구인에 의하여 침해 되거나 침해받을 가능성이 있는 경우 이를 다투는 절차이다.
헌법재판소법 제61조(청구 사유) ① 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 유무 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 해당 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.
② 제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위(不作爲)가헌법또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 할 수 있다.
카지노 게임의 종류에는 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간, 지방자치단체 상호간이 있다. 국회의장이 대통령 권한대행에 대하여 제기한 권한쟁의심판은 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호에 해당한다. 헌법재판소는 해당 조항을 예시적 규정으로 보며, 국회 뿐만 아니라 국회의장, 국회의원, 대통령, 총리 등도 모두 당사자능력을 갖는다.
헌법재판소법 제62조(카지노 게임의 종류) ① 카지노 게임의 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 국가기관 상호간의 카지노 게임
국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 카지노 게임
2. 국가기관과 지방자치단체 간의 카지노 게임
가. 정부와 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도 또는 특별자치도 간의 카지노 게임
나. 정부와 시ㆍ군 또는 지방자치단체인 구(이하 “자치구”라 한다) 간의 카지노 게임
3. 지방자치단체 상호간의 카지노 게임
가. 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도 또는 특별자치도 상호간의 카지노 게임
나. 시ㆍ군 또는 자치구 상호간의 카지노 게임
다. 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도 또는 특별자치도와 시ㆍ군 또는 자치구 간의 카지노 게임
한편 우원식 국회의장은 청구인을 국회의장이 아닌 '국회'로 하여 카지노 게임을 제기하였다. 이와 관련하여 여당은 국회의장과 국회는 별도의 국가기관이고, 국회의장은 권한쟁의심판 제기와 관련하여 국회의 의사를 정함이 없이 심판을 제기하였으므로 본 심판은 각하되어야 한다고 주장한다. 그리고 과거 2011헌라2 결정에서도 헌법재판소는, 개별 '국회의원'으로서 국회의 구성원인 청구인들이 '국회'의 조약 체결·비준에 대한 동의권의 침해를 이유로 권한쟁의심판을 청구할 수 없다고 판단하였다면서, 이번 사건도 각하되어야 한다고 주장한다.
그런데 해당 사건에서는 국회의원들이 청구인을 '국회의원'으로 하여, '국회'의 조약 체결 비준 동의권 침해를 다투었다. 이처럼권리주체(국회)가 아닌 제3자(국회의원)가 자신의 이름으로 권리주체를 위하여 소송을 수행하는 것을 '제3자 소송담당'이라고 한다. 소송은 권리의 주체가 스스로 하는 것이 원칙이고, 명문의 규정이 있거나 판례를 통해 제3자 소송담당 형식이 제한적으로 인정된다.그리고 헌법재판소는 권한쟁의심판과 관련하여 제3자 소송담당을 허용하는 명문의 규정이없으므로 해당 사건을 각하한 것이다. 한편 우원식 국회의장은 청구인을 국회로 특정하였는데, 다만권한쟁의심판 청구와 관련한 '국회'의 의사를 확인하는 정식 절차를 거치지 않은 것으로 보인다.
권한쟁의심판의 경우 종국심리에 관하여 재판관 과반수의 찬성으로 사건에 대한 결정을 내린다. 그리고 헌법재판소는 청구인의 권한의 유무 또는 범위에 관하여 판단하게 되고, 권한침해의 원인이 된 피청구인의 처분을 취소하거나 무효를 확인할 수 있으며, 부작위에 대한 심판청구를 인용하는 경우 피청구인은 결정 취지에 따른 처분을 하여야 한다. 한편헌법재판소가 국회의 권한 침해를 인정하는 결정을 내린 경우, 최상목 대통령 권한대행이 그 결정의 취지를 고려하여 마은혁 후보자를 반드시임명해야 할까?이는 카지노 게임 결정의 '기속력'의 범위에 대한 문제인데, 헌법재판소는 과거 2009헌라12 결정에서는 카지노 게임 결정의 기속력의 내용에는 적극적인 재처분 의무나 결과제거 의무를 포함하는 것은 아니라고 판단하였다. 그리고 피청구인의 처분을 강제하고 그 이행을 담보하는 규정은 없다.
헌법재판소법 제66조(결정의 내용) ① 헌법재판소는 심판의 대상이 된 국가기관 또는 지방자치단체의 권한의 유무 또는 범위에 관하여 판단한다.
② 제1항의 경우에 헌법재판소는 권한침해의 원인이 된 피청구인의 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 수 있고, 헌법재판소가 부작위에 대한 심판청구를 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따른 처분을 하여야 한다.
<2009헌라12
헌법재판소의 권한쟁의심판의 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하는바, 권한침해의 확인결정에도 기속력이 인정된다. 그러나 그 내용은 장래에 어떤 처분을 행할 때 그 결정의 내용을 존중하고 동일한 사정 하에서 동일한 내용의 행위를 하여서는 아니 되는 의무를 부과하는 것에 그치고, 적극적인 재처분 의무나 결과제거 의무를 포함하는 것은 아니다. 재처분 의무나 결과제거 의무는 처분 자체가 위헌·위법하여 그 효력을 상실하는 것을 전제하는데, 이는 처분의 취소결정이나 무효확인 결정에 달린 것이기 때문이다.
헌법재판소법은 헌법재판소가 피청구인이나 제3자에 대하여 적극적으로 의무를 부과할 권한을 부여하고 있지 않고, 부작위에 대한 심판청구를 인용하는 결정을 한 때에 피청구인에게 결정의 취지에 따른 처분의무가 있음을 규정할 뿐이다. 따라서 헌법재판소가 권한의 존부 및 범위에 관한 판단을 하면서 피청구인이나 제3자인 국회에게 직접 어떠한 작위의무를 부과할 수는 없고, 권한의 존부 및 범위에 관한 판단 자체의 효력으로 권한침해행위에 내재하는 위헌·위법상태를 적극적으로 제거할 의무가 발생한다고 보기도 어렵다.
그러므로2009헌라8등 사건에서 헌법재판소가 권한침해만을 확인하고 권한침해의 원인이 된 처분의 무효확인이나 취소를 선언하지 아니한 이상, 종전 권한침해확인결정의 기속력으로 피청구인에게 종전 권한침해행위에 내재하는 위헌·위법성을 제거할 적극적 조치를 취할 법적 의무가 발생한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 부적법하다.
