촉법소년의 범죄와 카지노 게임 추천 처벌에 대한 단상

문제의식

1. 우리의 형법은 14세 미만인 자를 형사미성년자로 규정하여 범죄를 저질러도 처벌하지 않는다(형법 9조) 다만 이중에 10세 이상의 자는 소년법에 의해 보호처분을 받을 뿐이다. (소년법 4조 2항) 여기에 해당하는 10세 이상 14세 미만인 자를 이른바 촉법소년이라 한다. 0*

2. 범죄가 있으면 처벌이 있다는 것이 형사법의 대원칙이지만 촉법소년의 범죄에 대해서는 피해자는 존재하나 책임지는 사람이 없는 처벌의 공백지대로 남겨져 있다. 이에 동종 범죄가 촉법소년의 또래 집단에게 모방되어 사회적으로 확산하는 상태에 이르러 형법의 일반예방기능이 작동하지 않는 지경이 되고 있다. 1*

문제원인

3. 형법이 형사미성년자를 처벌하지 않는 것은 행위자의 책임능력이 없기 때문이며 이때 책임능력이란 (명문의 규정이 없어) ‘법규범의 금지와 명령을 분별하여 규범에 따라 행동할 수 있는 능력‘(대판 68도400) 2*으로 이해되고 있다.

4. 이에 책임능력의 요건은 형법 10조 1항(심신장애)의 규정에서 도출하여 ‘사물을 변별할 능력’과 ‘의사를 결정할 능력’으로 보기도 하는데 이때 ‘사물을 변별할 능력’이란 사물의 선악과 시비를 합리적으로 판단하여 정할 수 있는 능력이며, ‘의사를 결정할 능력‘이란 의지를 정하여 자기의 행위를 통제할 수 있는 능력(대판 90도1328) 3*을 말한다.

5. 위 판례에 따르면 (거친 표현으로) 책임능력이란 합리적 판단력과 자기 행위 통제력으로 구성된다 할 것이니 형사미성년자는 이 두 가지 능력이 결여되어 보호받아야 하는 자로 이해될 수 있다. 특히 촉법소년의 경우에는 보호주의에 입각하여 처벌보다는 보호처분으로 갱생의 기회를 주는 것에 주안점이 있다.(소년법)

6. 그러나 현대에는 정보통신기술의 발달로 가해자 스스로가 촉법소년에 해당되는 것을 이유로 피해자를 겁박하거나 신고를 받고 출동한 공권력을 위협하는 경우가 빈발하고 있다. 이러한 경우에도 촉법소년의 책임능력이 부재한 것을 이유로 처벌의 공백을 남겨야 하는지 커다란 의문이 든다.

7. 이처럼 촉법소년 보호를 위한 처벌의 공백이 도리어 범죄를 양산하는 꼴이 되고 있다. 이들이 범죄행위를 경험하는 것을 계속 방치한다면 일탈적 자극으로 인해 자기 통제력을 망가뜨릴 가능성이 크다. 이런 상황은 촉법소년이 보호대상으로 적절히 보호받는 상태라고 결코 말할 수 없을 것이다.

해결방안

8. 생각해 보면 이미 우리의 법체계에 책임능력이 없는 사람에게도 처벌의 근거를 마련해 둔 경우가 있다. 법인은 자연인이 아니어서 형사적 책임능력(엄밀히는 범죄능력)을 가지지 못하지만(대판 82도2595)4* 명문의 규정에 의해 법인의 위법행위는 처벌의 공백으로 남겨져있지 않다. 또한 법인의 위법행위가 있는 경우는 선임감독자에 대한 형사책임을 병존적으로 규정하고 있다.

9. 따라서 책임능력이 없는 법인의 범죄를 처벌하는 제도를 마찬가지로 책임능력이 없는 형사미성년자의 범죄에 대하여 도입하는 것을 고려해 볼 수 있을 것이다. 다만 촉법소년 본인은 형사정책상 보호대상자로 지정되었으므로 다시 양벌규정을 마련하는 것은 논리에 어긋난다. 그러므로 촉법소년 범죄에 대한 처벌은 보호자에 대한 양벌규정 마련으로 이루어져야 할 것이다.

10. 법인범죄에 대한 양벌규정에서 책임의 근거는 세 가지 종류로 나뉜다. 1) 종업원의 업무집행에 대한 선임감독을 태만히 한 경우, 2) 종업원의 위반행위를 알면서 필요한 조치를 하지 않은 경우, 3) 어떤 조건이나 면책사유 없이 동시에 처벌하는 경우(대다수가 여기에 속한다) 5* 그러나 법인-구성원의 관계가 보호자-형사미성년자의 관계와 동일하지 않다는 점은 충분히 고려되어야 한다.

11. 따라서 3)의 경우처럼 촉법소년의 범죄행위가 있다는 이유만으로 카지노 게임 추천를 해당 범죄의 형벌로 가벌 하기에는 무리가 있다. 1), 2)의 경우처럼 카지노 게임 추천에 대한 가벌의 근거를 촉법소년의 보호감독 태만에 기인한 과실책임에서 찾고 그 규정을 명문화하여야 할 것이다. (이로써 민법이나 행정법 상의 대위책임이나 전가책임과 구별된다)

문제지점

12. 촉법소년 범죄에 대한 카지노 게임 추천의 양벌규정이 헌법 13조 3항의 연좌제 금지에 반힐 우려가 있다. 그러나 2005헌마19에 따르면 연좌제란 ‘친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로’ 불이익한 처우를 가하는 경우를 말한다.

13. 또한 ‘배우자의 실질적 지위와 역할을 근거로 후보자에게 연대책임을 부여한 것이므로 헌법 제13조 제3항에서 금지하고 있는 연좌제에 해당하지 아니한다.’ 6* 고 판시한 바, 보호감독자라는 카지노 게임 추천의 실질적 지위와 역할을 근거로 촉법소년의 범죄에 대한 연대책임을 지우는 법률은 위헌이 되지 않을 것이다.

기대효과

14. 촉법소년의 범죄에 대한 보호자 양벌규정 마련은 방임적 양육의 행태를 제어하고 책임감 있는 보호감독을 이루어지게 할 수 있을 것이다. 또한 범죄에는 처벌이 따른다는 일반원칙의 공백지대가 사라지므로 형법의 일반예방기능이 향상될 것을 기대할 수 있다.

15. 또한 카지노 게임 추천가 재산이 없어 배상능력이 부족한 경우에 종종 나타나는 마음대로 해보라는 적반하장식의 대응을 억제하여 피해자에게 응보의 감정을 충족시키는 기능을 기대할 수도 있을 것이다.

선제조치

16. 그러나 촉법소년 범죄가 발생하는 이유가 양육과 교육의 공백에서 기인하는 경우가 있다. 교권이 하락하여 학교에서의 지도훈육이 사라지고, 가족공동체가 해체되어 방치되듯 양육되는 환경이 촉법소년의 발생을 가중시키는 측면이 있다.

17. 특히 부모 양쪽이 생계에 매달리거나 피카지노 게임 추천가 카지노 게임 추천의 지도 훈육을 거부하는 경우에도 이러한 카지노 게임 추천에게 일방적으로 보호감독의무 위반을 이유로 처벌한다면 피호보자가 이를 들어 카지노 게임 추천를 강박하는 본말전도의 경우가 발생하지 않으리라는 보장이 없다.

18. 따라서 현행 제도의 사후적 교화정책과 별도로 사전적 예방정책을 수립하고 계도기관을 구축할 필요가 있다. 예를 들어 범죄의 우려가 있는 경우나 징후를 발견한 경우에 1) 교육기관(학교 등)이 피카지노 게임 추천를 계도기관에 입소시킬 것을 카지노 게임 추천에게 요청하거나 2) 카지노 게임 추천가 자체적으로 계도기관에게 피카지노 게임 추천의 입소를 청구하는 방식의 계도시스템이 고려될 수 있을 것이다.

19. 다만 카지노 게임 추천가 이러한 제도의 존재를 알지 못해 적절한 때에 입소청구를 하지 못함으로써 처벌받을 위험을 없앨 필요가 있다. 교육기관은 1차적으로 입학설명회 등에서 제도의 고지를 반드시 실시하고(일반고지), 2차적으로 촉법소년의 범죄가능성이 높아진 경우에 개별적으로 고지하는 방식(개별고지)을 도입할 수 있을 것이다. 이러한 고지는 카지노 게임 추천와 촉법소년 양쪽에게 강력한 사전 경고가 될 것이다.

20. 이런 사전 계도시스템의 운용은 1) 카지노 게임 추천의 보호감독의무 위반을 판단하는 객관적 기준이 되어 법적안정성을 높이고 2) 카지노 게임 추천에게 과도한 보호감독의무를 지우지 않는 역할을 수행할 수 있을 것으로 기대된다.

21. 즉 카지노 게임 추천 개개인은 처한 상황과 능력이 다르므로 어느 정도의 주의를 기울여야 보호감독 의무를 해태하지 않았다고 할 수 있을지 판단함에 어려움이 있다. 사전 계도시스템은 이러한 주관적 요소의 존부에 대한 판단을 객관적 요소(계도기관 입소청구)의 존부에 대한 판단으로 만들어 주는 명확한 기준이 된다. (20번의 1)의 경우)

22. 또한 맞벌이 부부나 외벌이 편부모 가정의 경우에는 실질적인 보호감독이 이루어지기 어렵고 피카지노 게임 추천가 카지노 게임 추천의 훈육을 적극적으로 거부하는 경우도 마찬가지이다. 이러한 경우에 사전 계도시스템은 카지노 게임 추천에게 과도한 보호감독의무를 벗어날 수 있게 만들어 과잉처벌의 우려를 해소하는 한편 사회적 훈육시스템으로 기능할 수 있을 것이다. (20번의 2)의 경우)

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0* 「형법」상 형사미성년자 연령 설정과 「소년법」상 소년보호처분제도와의 관계 -외국의 입법례를 중심으로- (12년 12월)

https://www.nars.go.kr/fileDownload2.do?fileName=「형법」상%20형사미성년자%20연령%20설정과%20「소년법」상%20소년보호처분제도와의%20관계_김성돈.pdf&doc_id=117520

1* 촉법소년 5년간 6만 명 급증 (23. 3. 21)

https://www.newsfreezone.co.kr/news/articleViewAmp.html?idxno=556341

2* 대법원 1968. 4. 30. 선고 68도400 판결 [살인,살인미수]

본조(형법 10조 3항)에서 말하는 사물을 판별할 능력 또는 의사를 결정할 능력은 자유의사를 전제로 한 의사결정의 능력에 관한 것..

https://casenote.kr/대법원/68도400

3* 대법원 1990. 8. 14. 선고 90도1328 판결 [살인]

범행당시 사물의 변별능력이나 의사결정능력이 결여된 정도(란).. 사물의 선악과 시비를 구별할 만한 판단능력이 결여된 상태..

https://casenote.kr/대법원/90도1328

4* 대법원 1984. 10. 10. 선고 82도2595 전합 판결 [배임]